□上海法治报记者李欣见习记者丁孙莹

　　民间借贷作为一种普遍的社会经济现象，在我国不仅历史悠久，而且形式多样，分布广泛，由此引发的纠纷案件在司法实践中也一直居高不下。而受全球金融危机的影响，本市民间借贷诉讼更是呈现收案数量整体上升、诉讼标的逐渐走高的态势。

　　在日前由市法学会、市法学会诉讼法研究会举办的“民间借贷纠纷案件审理难点研讨会”上，来自卢湾区法院的一组数据显示，今年第一季度，仅该法院就收到民间借贷案件67件，同比去年增长19.64%。

　　专家指出，受金融危机影响，2009年到期的借贷合同有一大批将面临落空的危险，民间借贷纠纷必将掀起一轮新的高潮。而金融危机直接或间接引发的借贷纠纷高潮已经在本市各家法院初步显现。

　　夫妻二人分居期间，一方借的债该怎么还？借条真假有争议，究竟应由债权人还是债务人来举证？借款不仅息上加息，甚至出现需累积偿还的高额“违约金”，对此能否认定为“欺诈诉讼”？民间借贷的营利性越来越强，当事人之间的关系疏远化导致的案件调解率下降该如何解决……“标的和复杂程度都有所增加，民间借贷案件的审理正面临越来越多的难点和挑战。”司法界相关人士指出，不断出现的新情况新问题、对相关法律规则的理解各异，使得各家法院在审理时裁判标准并不相同，一定程度上也导致了审判资源的消耗，增加了当事人的诉讼成本。

　　难题一

　　夫妻长期分居，如何认定债务主体？

　　分居期间单方举债能否“特殊处理”

　　“今借邱先生人民币1万元整，借期三个月，2007年9月5日归还。”2007年6月5日，王女士向好友邱先生借钱并立下字据3个月后归还。但一个月后，王女士在并未还款的情况下，再次向邱先生开口借钱，此次借款数额为2万元。

　　事后，王女士仅在同年8月归还了1千元，此后便始终没有还款的意思。经过长时间的等待后，邱先生只能将王女士告上法庭，并要求王女士及其前夫刘先生共同偿还欠款2.9万元。

　　“我对欠款的事情一无所知。”不料，王女士的前夫刘先生如此坚称。原来，刘先生和王女士去年1月份离婚，但其实两人早在2002年起就处于分居状态。“我们早已没有任何联系，前妻借的钱我一分也没有用到过。”虽然刘先生坚持认为前妻借的钱和自己无关，应当由前妻黄女士单独偿还，但邱先生却不以为然，“黄女士借钱时与她前夫还没离婚，仍是夫妻，所以上述借款应该视为夫妻的共同债务，两人应该共同负担。”

　　那么，刘先生到底要不要帮自己的前妻还债呢？

　　事实上，在民间债务中，夫妻共同借债是比较常见的一种形式。最高人民法院在《婚姻法》相关司法解释中对此做出过规定，“夫妻关系存续期间一方举债的，原则上应当作为夫妻共同债务，但分居期间一方举债的，应作为例外情形予以考虑。”

　　然而，在司法实践中，到底怎样的情况算是例外情况呢？夫妻双方长期分居，一方欠债不还的，另一方到底要不要帮他还债呢？

　　“这种应当认定为个人债务。”卢湾区法院民一庭审判长刘军认为，夫妻分居时，因婚姻形成的特殊亲密关系已经被打破，所以夫妻间不再共同处理日常家事。“这种分居期间的一方举债已经不符合所谓的‘夫妻共同举债’。”他表示，从另一个角度考虑，将分居期间夫妻之间一方的举债推定为个人债务，有利于保护善意未举债方的合法财产权益。

　　但对此，同样是该法院民一庭法官的卢颖也有自己的担忧，她说，目前有些协议离婚，目的就是为了让另一方逃避债务。“如果夫妻分居事实能够作为认定个人债务的依据，那么夫妻协议离婚的情形不是更可作为认定个人债务的依据吗？”

　　本报法学专家团成员、华东政法大学民法学专家傅鼎生教授对此做出了解释：在夫妻双方没有离婚但已经分居的情况下，一方以个人名义举债的，均应认定为共同债务，但为维护债权人利益，立法设定了以下两个例外——一个是债权人与债务人明确约定为个人债务的；另一个则是债权人明知夫妻约定分别财产制的。“只有符合这两种情形，才可认定为个人债务，否则，仍应作为共同债务处理。”

　　那么什么是“明确约定”呢？傅鼎生认为，对“明确约定”的理解不应限于口头或书面的形式，而应从实质上加以把握。“‘明确约定’包括个人债务的延续、无偿担保的债务等。”

　　上海市高级人民法院民一庭副庭长薛文成从司法实践的角度表示，虽然司法解释对这一问题已经有了比较严格的规定，然而实际操作中往往考虑个案的复杂性，不是简单地以司法解释为准，而是参考《婚姻法》的立法精神，“虽然分居状态下共同举债的可能性小，但不是绝对没有，因此‘长期分居’可以作为判断有无举债合意的重要参考，但不能将之绝对化。”

　　难题二

　　借条是真是假，谁该承担举证责任？

　　“谁主张谁举证”是否依然适用？

　　董小姐和褚先生原先是同事，但却因为相互间的债务纠纷，最终闹上法庭。而两人纠纷的焦点，在于一张“价值”31万元欠条的真伪。

　　董小姐在诉状中称，2006年5月，褚先生以朋友欠钱不还、资金紧张为由，陆续向她借钱，在半年之内，向董小姐借款总计31万元，并立下欠条。

　　“虽然褚先生之后陆续归还了9万元，但后来的很长一段时间内，他再也没有还过一分钱。”董小姐于是拿着欠条将褚先生告上法院，要求其归还剩余的钱款22万元。

　　“我从来没有向她借过那些钱，我们之间仅仅因为赌球有过经济往来。”法庭上，褚先生并不承认自己曾立下董小姐给出的那张欠条，并出示了一份他所谓的真正的欠条：“今欠董某人民币贰拾叁万元整，于每月底之前归还人民币叁万元整，直至还清为止。”

　　褚先生表示，这是自己事后签署的一份借款协议，“我已经按照约定每月还了她3万元，到现在只剩下欠款5万元，为什么要还22万元？”

　　那么董小姐给出的这份有争议的欠条，其真伪到底是应该由她自己还是由褚先生来证明呢？

　　实际上，作为举证主要原则之一的“谁主张谁举证”，在遇到鉴别借条真伪的问题时，却常常会面临困境。被告的一句“借条不是自己所写”，到底应该认定为是其答辩的事实主张，还是抗辩理由？

　　如果法院认可其是事实主张，那么被告就负有证明自己主张事实成立的证明责任，应当申请笔迹鉴定，否则将承担举证不能的后果。但如果法院认可其答辩是辩解理由，那么被告无需再提出证据加以证明，不用再为此承担举证责任。

　　“我更倾向于由原告，即借钱给他人的债权人承担举证责任。”傅鼎生教授认为，举证责任的分配可遵循两个规则：首先，造成事实不清的一方当事人应当承担举证责任。“原告把钱给对方了，现在想要回来，应该证明为什么把钱给对方，必须有证据证明请求权基础存在。若证明不了的，就不能动辄以不当得利起诉。”

　　其次，控制证据的一方应当完成举证责任。“借条在原告手上，原告就有义务证明签字是谁签的，并达到合理的证明力。”

　　卢湾区法院民一庭法官沈伟东对此表示赞同。他认为民间借贷以现金方式支付，若无证人证言等其他证据证明的，债权人将面临信用风险和债务人的违约风险。“对于这些风险，债权人在出借款项时应该充分预见到。既然借了钱，说明他愿意自行承担这些风险，从这一点来看，借款协议签名真伪的举证责任应当由债权人继续完成。”

　　从司法实践的角度考虑，上海市高级法院研究室副主任席建林也认为，根据罗马法以来“否认者不承担举证责任”的基本原则，被告不应承担举证责任，“如果被告否认借条真实性，原告对申请鉴定负有举证责任；但如果被告对鉴定不予配合，则承担拒证责任。”

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　　民间借贷纠纷诉讼呈新趋势

　　收案数上升、标的不断增加、调解难度加大、利率逐年升高……从卢湾区人民法院院长王秋良那里，记者了解到，伴随民间借贷纠纷增多，相关诉讼呈现这样的新趋势。

　　王秋良介绍，2008年仅卢湾区法院民间借贷纠纷就收案213件，与2004年同比增长23.87%，从一个侧面反映了近几年我国民间融资需求增长旺盛的现状；而诉讼标的额也随之逐年走高，从2004年的1316万余元到2008年已达5254万余元，5年间上升了4倍有余。

　　同时，借贷利率在五年中不断升高，“无息借贷的案件占比逐年减少，明确提出要求逾期利息的案件占比却是逐年升高。”

　　王秋良指出，两项利息走势的反差，明显反映了民间借贷的营利性越来越强，这一方面与借款的目的从家庭消费向生产经营过渡有关；另一方面是由于当事人之间的关系疏远化，离开了亲属之间的亲情，通过中间人介绍认识的情况增多，借款人有利用闲散资金借贷营利的目的，自然会对利息提出明确要求。

　　这也无形中使得此类案件调解难度逐渐加大——从2004年的62.18%到2008年的43.33%，大体呈下滑趋势。“导致调撤率下降的原因一方面是由于案件的标的额越来越大，巨额标的背后的利益归属矛盾激烈，给案件调解带来了一定的难度；另一方面是新型案件增多，法律关系复杂化，当事人之间关系由亲友间扩大为通过介绍人认识，也成为影响调解的不利因素。”

　　难题三

　　借贷成“专业”，欺诈诉讼如何判别？

　　如何避免民间借贷“诉讼欺诈”？

　　丁先生等人因资金周转不灵，向张先生累计借款数十万元，并签下一份借款抵押合同。其后，丁先生等人仅归还借款及利息约1万余元。于是，张先生将丁先生等人告上法院，要求其在支付欠款、欠款利息的同时，另外支付违约金1.2万元。

　　法庭上，对张先生提供的“借款抵押担保合同”，丁先生等人均予以承认，但丁先生提出，在借款时，张先生其实已经按半分息，预先扣除了利息，“所以我们其实仅向张先生借了5.1万元。”此后，丁先生称，向张先生所借的4400元也是利息结息款，所以他实际已经返还张先生1万元。“我们当时约定的违约金数额实属过高，而且我已返还了部分借款，所以我要求减少违约金数额。”

　　丁先生的借款为什么息上加息，甚至还出现需累积偿还的“违约金”？张先生借给他人钱款的同时是不是在经营高利贷生意呢？这样的诉讼，是否属于恶意的欺诈诉讼呢？

　　“民间借贷纠纷的诉讼欺诈，主要包括虚构债务、以合法形式掩盖非法目的、不道德的交易。”上海市第一中级法院研究室副主任刘言浩介绍，除此之外，另一种恶意诉讼的形式表现为用不当得利诉讼取代民间借贷诉讼，即在没有借条的所谓借贷案件中，律师往往建议当事人提起不当得利诉讼，通过诉讼技巧将证明难题推给被告，导致不当得利之诉泛滥。

　　“实践中有很多这样的情况，确实多判原告胜诉。”刘言浩据此建议，司法审判时，应该根据借款合同的目的，先查明是否存在诉讼欺诈，理顺刑事、民事的关系。

　　而从民间借贷的特点着眼，卢湾区法院民一庭法官施慧萍则认为，尽管民间借贷关系一般涉及的数额较小，但由于在现实生活中大量存在，且直接涉及切身利益，容易发生纠纷。但在处理时又有一定的难度，特别是赌债、高利贷、敲诈勒索以及乘人之危进行借贷，往往借助于合法形式加以遮掩，“由于是有预谋进行的，借贷的形式要件往往异常齐备，这就需要慎重分析，依法制裁违法行为。”

　　卢湾区法院民一庭法官张煜则表示，民间借贷纠纷案件的诉讼欺诈情况，在审判实践中虽然不多，但是如果发生，对司法的公信力将造成很大的损害，因此建议完善个人破产制度和个人信用评价制度，以进行有效预防。而法院也应严格审查单位是否濒临破产，个人是否有离婚倾向等，避免恶意情况出现。在制作调解笔录中，对怀疑可能是诉讼欺诈的当事人，应写明诉讼欺诈的后果，以起到威慑的作用。“另外应该在立法中引入责任机制，如罚款或记入诚信档案，对确有欺诈的情形予以通报。”